张明楷-断章取义地适用刑法条文做出的裁判必然败给国民基于正义的直觉与朴素的法感形成的结论

　　节选自：张明楷《刑法学》（第七版）共四卷

　　东海扬尘、沧海桑田。我们正身处百年未有之大变局的历史漩涡之中，源远流长、博大精深的法学正遭遇史无前例的巨大挑战，面临前所未有的深刻危机。

　　科学技术日新月异，人们的生活依赖脆弱的技术手段。理查德·费曼曾自问“科学是不是包含着邪恶的成分”？答案是，没有“使用说明”的技术手段，既能被用于积德行善，也可被用于伤天害理。正因如此，个体行为具有的潜在危险激剧增大，犯罪人能掌握原本只有国家才拥有的摧毁力。社会如同巨大的“黑匣子”，人们不知何时会受到何种攻击、瞬间会发生何种灾难，内心充满林林总总的恐惧与形形色色的不安。人类的价值观原本多元且不可通约，身处风险社会的国民对美好生活的向往呈现多维度特征，既有构筑安全社会、和谐社会的期盼，也有形成正当社会、正义社会的期望，还有营建体面社会、尊严社会的期待。

　　(“太皇太后”)

　　刑事立法应变随机，使刑法敏锐反映社会变化，迅速适应社会发展，是具有民主正当性的立法者的事务。国家对国民的刑法保护，是一项公共服务内容。立法工作将深刻的思想和信念实定为文本，使时代的生活与观念融合为文化，坦然直面国民的审视。 由不会言说的文字固定下来的刑法，需要解释使之适应瞬息万变的社会生活事实。 “解释者对法律的理解可能比立法者更为出色，法律可能比它的制定者更为聪明——甚至可以说，它必须比它的制定者更为聪明”（拉德布鲁赫语）。刑法学要想在日新月异的技术变革中保持其解释力与生命力，就应当揭示其在当下时代的真实含义，但反对者却抨击客观解释论是“法解释的瞒天过海之策”。其实，主观解释论者只不过将中意的想法视为立法原意的展现、立法本意的彰显，不仅是“法解释的谩天昧地之策”，而且是对法治的威胁。

　　媒体传播异常发达，司法者根本不可能防止“声音泄露”与“声音隔离”。 司法的公开化乃至透明化，使其过程与结论概莫能外地接受国民的审视。“ 任何人都认为自己有足够的常识来判断什么是对和错”，尽管卡尔·卢埃林认为这使法律荒诞和可疑，但我们对此不必大惊失色、诧异万分。望文生义、 断章取义地适用刑法条文做出的裁判，必然败给国民基于正义的直觉与朴素的法感形成的结论。 国民对司法的影响力远远超出了刑法学对司法的影响力，这是不争的事实。如何实现刑法理论与司法实践的理性认同、良性互动，值得澄思渺虑，需要砥砺前行。

　　（独步武林“靠得住”）

　　公众参与简易便捷，人文社会科学领域的专业结论，无一例外会面临国民的审视。真正的法律人，应当创造出“一种与一般的外行人并且事实上与许多法律人的看法相遥远的关于法律的基本看法”（波斯纳语），做到这一点需要智慧与胆识。刑法学需要尊重国民的真实意愿，表达国民的正义诉求，符合国民的规范意识。就此而言，刑法学是“践行民主”的。但刑法学中一般化的最优解决方案，不是取决于赞成票的多少，而是有赖于说服力的强弱。罪刑法定、责任主义，大体上是“脱离民主”的。在法治与民主的紧张关系中，如何不让棘手案件制造恶法，不让疑难案件破坏法治，值得潜精研思，需要守正不阿。

　　互联网络遍及全球，犯罪的行为地、中间地、结果地的界限已不再历历可辨、泾渭分明。任一偏隅的犯罪所造成的结果，都可能延展于世界的每个角落，人类命运共同体需要共同面对现在与未来的全球安全。法治是人类文明的重要成果，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，他山之石，可以攻玉。兼容并蓄、海纳百川的中华民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的文明成就，不断弘扬自己的优秀传统，从而形成鲜明的民族特色。构建中国自主的刑法学知识体系，并非固化刑法理论的现状或创造国人能懂的词汇，而是需要以国际视野包容人类命运共同体的价值追求；具有原创性的概念、范畴、原理必然也是普遍性的概念、范畴、原理。风月本闲，不必自冗；天地本宽，何必自隘！对国外刑法学说不必深恶痛绝、咬牙切齿，对借鉴国外学说的正常研究不应滥扣“崇洋媚外”“挟洋自重”的帽子；对热血满腔、激情四溢青年学子，应当提供宽松的学术环境、适宜的学术氛围，让他们各抒己见、畅所欲言。

　　每个人都有对自己难以摆脱的以自己的方式对世界的理解。哈特的学术对话者曾言：“没法让我的智慧同哈特教授的智慧汇聚，……这是因为，我不认为他的智慧真是智慧，我也断定他对我持相同看法。如若把我们两人关在一个房间，经由我们共同思考的完整过程，直到我最终同意哈特教授的目的论才放了我们，这对我们两人都会是未经正当法律程序的终身监禁。”在一直存在尖锐对立的刑法学领域，一个人的坚定笃信，会被他人视为无稽之谈。不能不承认的是，法律思维的特点又是寻求单一决策，从而实现法的安定性与公平性。如若套用“真理”概念，那么，真理是通过多数意见之间的自由辩论和平等竞争而获得，而非由权力所赋予；“迫使他人接受‘真理’，比错误本身更危险”（约翰·密尔）。刑法学者需要廓达大度、光风霁月，包容互不相容的学术观点，在有规则的学术自由市场内匠心经营、悉心探究，让人们在比较和鉴别中认识真理。

　　弗洛伊德说：“知识分子总认为理性是心灵的主宰，却不知道它不过是个骑在情绪巨象背上的脆弱骑手。”刑法学研究需要理性，但情感、情怀、情绪乃至情商都会影响对刑法问题的判断。本书的不少观点或许并非理性表述，只是情绪流露。笔者没有能力构建自主的刑法学知识体系，虽在汗牛充栋的缥囊缃帙中寻章摘句，从浩如烟海的青箱芸编里刻鹄类鹜，但难免将浮词曲说看作崇论吰议，将肤见謭识视为真知灼见，更不能见微以知萌、见端以知末，其间只能形成盲瞽之言、刍荛之见。只言片语、一鳞半爪的观点，汇聚为东拼西凑、拼接组合的争议素材。此外，思虑不周、揣摩不透的想法也写进本书，对不少迟徊不定、踌躇未决的问题罗列出多个方案。心中永远充满疑问，目光不断地往返于肯定与否定之间，成为一种学术常态。

　　虽然吃过“豆瓣肉”，但未曾想过“几时归去，作个闲人。对一张琴，一壶酒，一溪云”。诺埃尔·科沃德说“工作比娱乐更有趣”。于我而言，不停地修改本书比娱乐更有趣。学术写作不是职业生涯的筹码，而是学术观点的交流。期待读者悉心雅教、倾囊相授，笔者定会绳愆纠缪、补苴罅漏。学术生活是持续不断的自我确信、自我否认与自我超越的过程，达到确信终点的瞬间便为新一轮怀疑的开始。其间无花无酒，但兴味盎然；昨日邻家乞新火，晓窗分与读书灯！

　　《刑法学》第七版简目

　　绪论/

　　第一编 刑法基础论

　　第一章 刑法概说/

　　第一节 刑法的概念、渊源与分类/

　　第二节 刑法的性质、机能与目的/

　　第三节 刑法的制定、修改与根据/

　　第四节 刑法的规范、体系与解释/

　　第二章 刑法的基本原则/

　　第一节 刑法的基本原则概述/

　　第二节 罪刑法定原则/

　　第三节 法益保护原则/

　　第四节 责任主义原则/

　　第三章 刑法的适用范围/

　　第一节 刑法的空间适用范围/

　　第二节 刑法的时间适用范围/

　　第二编 犯罪论

　　第四章 犯罪概说/

　　第一节 犯罪的一般概念/

　　第二节 犯罪的基本分类/

　　第三节 犯罪的成立条件/

　　第五章 不法/

　　第一节 不法概述/

　　第二节 构成要件符合性/

　　第三节 违法阻却事由/

　　第六章 责任/

　　第一节 责任与责任要素概述/

　　第二节 积极的责任要素/

　　第三节 消极的责任要素/

　　第七章 犯罪的特殊形态/

　　第一节 犯罪的特殊形态概述/

　　第二节 犯罪预备/

　　第三节 犯罪未遂/

　　第四节 不能犯/

　　第五节 犯罪中止/

　　第八章 共同犯罪/

　　第一节 共同犯罪的理论前提/

　　第二节 共同犯罪的形式/

　　第三节 参与人的形态/

　　第四节 间接正犯/

　　第五节 共同正犯/

　　第六节 狭义的共犯/

　　第七节 必要的共同犯罪/

　　第八节 承继的共同犯罪/

　　第九节 不作为的共同犯罪/

　　第十节 身份犯的共同犯罪/

　　第十一节 片面的共同犯罪/

　　第十二节 共犯与违法阻却事由/

　　第十三节 共犯与认识错误/

　　第十四节 共犯与犯罪形态/

　　第十五节 共犯人的处罚原则/

　　第九章 罪数/

　　第一节 罪数的区分/

　　第二节 单纯的一罪/

　　第三节 包括的一罪/

　　第四节 科刑的一罪/

　　第五节 并罚的数罪/

　　第六节 罪数的其他问题/

　　第三编 法律后果论

　　第十章 犯罪的法律后果概说/

　　第一节 法律后果与刑事责任/

　　第二节 法律后果与处罚条件/

　　第三节 法律后果与制裁措施/

　　第十一章 刑罚的观念/

　　第一节 刑罚的概念/

　　第二节 刑罚的目的/

　　第三节 刑罚的功能/

　　第十二章 刑罚的体系/

　　第一节 刑罚的体系概述/

　　第二节 主刑/

　　第三节 附加刑/

　　第十三章 刑罚的裁量/

　　第一节 量刑概述/

　　第二节 量刑情节/

　　第三节 量刑制度/

　　第四节 量刑方法/

　　第五节 数罪并罚/

　　第六节 缓刑/

　　第十四章 刑罚的执行/

　　第一节 刑罚执行概述/

　　第二节 减刑/

　　第三节 假释/

　　第十五章 非刑罚的法律后果/

　　第一节 非刑罚的法律后果概述/

　　第二节 单纯宣告有罪/

　　第三节 非刑罚处罚/

　　第四节 保安处分/

　　第十六章 法律后果的消灭/

　　第一节 法律后果的消灭概述/

　　第二节 时效/

　　第三节 赦免/

　　第四编 罪刑各论

　　第十七章 罪刑各论概说/

　　第一节 罪刑各论的研究对象与研究方法/

　　第二节 刑法分则的条文结构与基本内容/

　　第三节 刑法分则的注意规定与法律拟制/

　　第十八章 危害国家安全罪/

　　第一节 危害国家安全罪概述/

　　第二节 危害国家、颠覆政权的犯罪/

　　第三节 叛变、叛逃的犯罪/

　　第四节 间谍、资敌的犯罪/

　　第十九章 危害公共安全罪/

　　第一节 危害公共安全罪概述/

　　第二节 以危险方法危害公共安全的犯罪/

　　第三节 破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪/

　　第四节 实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪/

　　第五节 违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪/

　　第六节 违反安全管理规定危害公共安全的犯罪/

　　第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪/

　　第一节 破坏社会主义市场经济秩序罪概述/

　　第二节 生产、销售伪劣商品罪/

　　第三节 走私罪/

　　第四节 妨害对公司、企业的管理秩序罪/

　　第五节 破坏金融管理秩序罪/

　　第六节 金融诈骗罪/

　　第七节 危害税收征管罪/

　　第八节 侵犯知识产权罪/

　　第九节 扰乱市场秩序罪/

　　第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪/

　　第一节 侵犯公民人身权利、民主权利罪概述/

　　第二节 侵犯生命、健康的犯罪/

　　第三节 侵犯性的决定权的犯罪/

　　第四节 侵犯自由的犯罪/

　　第五节 侵犯名誉、隐私、信息的犯罪/

　　第六节 侵犯民主权利的犯罪/

　　第七节 妨害婚姻的犯罪/

　　第二十二章 侵犯财产罪/

　　第一节 侵犯财产罪概述/

　　第二节 盗窃罪与侵占罪/

　　第三节 抢劫罪与抢夺罪/

　　第四节 诈骗罪与敲诈勒索罪/

　　第五节 职务侵占罪与挪用罪/

　　第六节 毁坏罪与拒付报酬罪/

　　第二十三章 妨害社会管理秩序罪/

　　第一节 妨害社会管理秩序罪概述/

　　第二节 扰乱公共秩序罪/

　　第三节 妨害司法罪/

　　第四节 妨害国(边)境管理罪/

　　第五节 妨害文物管理罪/

　　第六节 危害公共卫生罪/

　　第七节 破坏环境资源保护罪/

　　第八节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪/

　　第九节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪/

　　第十节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪/

　　第二十四章 危害国防利益罪/

　　第一节 危害国防利益罪概述/

　　第二节 平时危害国防利益的犯罪/

　　第三节 战时危害国防利益的犯罪/

　　第二十五章 贪污贿赂罪/

　　第一节 贪污贿赂罪概述/

　　第二节 贪污犯罪/

　　第三节 贿赂犯罪/

　　第二十六章 渎职罪/

　　第一节 渎职罪概述/

　　第二节 一般国家机关工作人员的渎职罪/

　　第三节 司法工作人员的渎职罪/

　　第四节 特定机关工作人员的渎职罪/

　　第二十七章 军人违反职责罪/

　　第一节 军人违反职责罪概述/

　　第二节 危害作战利益的犯罪/

　　第三节 违反部队管理制度的犯罪/

　　第四节 危害军事秘密的犯罪/

　　第五节 危害部队物资保障的犯罪/

　　第六节 侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪/

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